Der Regierungsentwurf zur 4. Geldwäsche-Richtlinie der EU befindet sich derzeit im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren, dessen Abschluss für Ende Juni 2017 erwartet wird. Zugleich bildet der Entwurf auf nationaler Ebene den vorläufigen Schlusspunkt eines rasch voranschreitenden Prozesses der Mehrebenenregulierung (d.h. auf internationaler, supranationaler [EU-] und nationaler Ebene) im Bereich des Anti-Geldwäscheregimes, der inzwischen Züge einer „experimentellen“ Standard- und Rechtssetzung angenommen hat.
Der experimentelle Charakter des Prozesses wird besonders deutlich, wenn berücksichtigt wird, dass die Rechtssetzungsmaschinerie der EU – bedingt durch die Terroranschläge von Paris und Brüssel – bereits seit Anfang Juli 2016 über einen neuen Vorschlag zur Änderung der 4. AGwR, nämlich die „Fünfte Geldwäsche-Richtlinie (5. AGwR)“, berät, obschon die 4. AGwR in den meisten Mitgliedstaaten (u.a. in Deutschland) noch nicht umgesetzt worden ist.
Im Folgenden sollen einige der kritischen Aspekte sowie mögliche Implikationen bzw. Auswirkungen der Vorgaben des von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzentwurfs zur Umsetzung der 4. AGwR auf die Banken als zentrale Normadressaten und Verpflichtete kurz erörtert werden.
Politisch exponierte Personen
Der Gesetzentwurf hebt die Unterscheidung zwischen den im Inland und im Ausland tätigen Politisch exponierten Personen (PeP) auf und unterwirft den gesamten Personenkreis der höchsten Risikokategorie, welche wiederum eine apodiktische Anwendung des Katalogs verstärkter Sorgfaltspflichten und erheblich verschärfte Anforderungen an die kontoführende PeP und ihr Kreditinstitut nach sich zieht. Dies ist aus mehreren Gründen nicht nachvollziehbar:
Erstens hat sich die bisherige risikoabhängige Behandlung inländischer PeP aus Sicht der in der Deutschen Kreditwirtschaft (DK) zusammengeschlossenen Institute in der Praxis bewährt. Dies wurde auch aufgrund des Umstands erreicht, dass das vom Richtliniengeber mit diesem Personenkreis verbundene Risiko stets angemessen adressiert worden ist. Die im aktuellen Gesetzentwurf vorgesehene Regelung führt zu einer nicht gerechtfertigten Verschärfung der Vorgaben, die in ihrer Breitenwirkung zu administrativen Mehraufwänden (u.a. Abklärung der steigenden Zahl von „false positive“-Treffern) führen wird, welche eine risikobasiert-effiziente Vorgehensweise mit Fokussierung auf tatsächliche Risiken konterkarieren könnte.
Zweitens: Insbesondere weil aktuell im Rahmen der EU-Beratungen zur 5. AGwR, ernsthaft über die risikoorientierte Behandlung sämtlicher EU-PeP diskutiert wird, sollte die bisherige Regelung beibehalten werden, bis eine endgültige Lösung in der 5. AGwR gefunden wird. Durch diese in Bezug auf die Verpflichteten zum Teil unverantwortliche vorauseilende Regulierung der Materie seitens des deutschen Souveräns, die möglicherweise durch die spätere 5. AGwR wieder „einkassiert“ werden könnte, tritt auch hier der experimentelle Aspekt der Rechtssetzung auf nationaler und EU-Ebene deutlich zutage.
Umfang vereinfachter Sorgfaltspflichten
Bei Anwendung vereinfachter Sorgfaltspflichten, d.h. beim Vorliegen eines geringen Risikos, ist es bislang möglich, auf die Erfüllung einzelner Pflichten, wie die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten (wB) zu verzichten. § 14 Abs. 2 GwG-Neu setzt dieses bisher bekannte System außer Kraft und schafft Anforderungen (u.a. wB-Abklärung und Ermittlung der Eigentums- und Kontrollstruktur bei Niedrigrisikokunden), die in dieser Form kaum umsetzbar sind. Es ist nicht erkennbar, warum trotz des festgestellten geringen Risikos eine vollständige Prüfung der Eigentums- und Kontrollstruktur, einschließlich der Abklärung und Identifizierung eines wB erfolgen muss. Nach dem Gesetzeswortlaut unterscheiden sich die vereinfachten Sorgfaltspflichten nur bezüglich der Dokumente, die herangezogen werden müssen. Auch hier entstehen im Ergebnis Mehraufwände für die Institute, die einer risikobasierten Fokussierung auf die eigentlichen Gefahrenmomente abträglich sind.
Bußgeldtatbestände
Der Bußgeldkatalog ist insbesondere vor dem Hintergrund unverhältnismäßig, dass die Bußgeldtatbestände nicht hinreichend bestimmt sind. So lässt der Bußgeldkatalog nicht stets eindeutig den Adressat der Bußgeldbewehrung erkennen. Nachvollziehbar bestimmt scheint der Adressat lediglich in den Fällen, in denen der Bußgeldtatbestand auf eine Norm Bezug nimmt, in der der Adressat des jeweiligen Ge- oder Verbots eindeutig benannt ist. Nicht hinreichend bestimmt ist der Adressat jedoch, wenn in der Norm, auf die Bezug genommen wird, kein Adressat genannt ist. Somit könnte die Sanktion nicht nur das Institut, sondern auch den Vorstand und/oder den Geldwäschebeauftragten und/oder den einzelnen Mitarbeiter persönlich treffen. Es sollte deshalb genau bestimmt klargestellt werden, wer jeweils Adressat der Sanktion sein kann.
Ausführung durch Dritte
Nicht nachvollziehbar erscheint die Beschränkung der Ausführung von Sorgfaltspflichten durch Dritte auf Fälle des normalen Risikos nach § 17 GwG-Neu. Zwar können vereinfachte Sorgfaltspflichten im Wege eines Erst-Recht-Schlusses angewendet werden, nichtsdestotrotz scheitert die Erfüllung verstärkter Sorgfaltspflichten an der Wortlautgrenze. Für die Banken führt diese Entwicklung faktisch zur Notwendigkeit, bestimmte Geschäfte einstellen zu müssen. Insbesondere im Ausland ist die Heranziehung von (geprüften und zuverlässigen) Dritten vollkommen normal und auch aus Risikosicht in keiner Weise zu beanstanden.
Insbesondere sind Institute auf diese angewiesen, um deutsche Exporteure im Außenhandel zu begleiten. Verbietet man den Rückgriff auf diese Dritten, müssen sämtliche Prüfungen von den Kreditinstituten selbst durchgeführt werden. Dies ist weder aus geschäftspolitischer Sicht, noch wirtschaftlich in irgendeiner Weise durchführbar oder gerechtfertigt und birgt die Gefahr eines „De-risking“, wonach Kreditinstitute mangels entsprechender Möglichkeiten bezüglich des Einsatzes zuverlässiger Dritter es vorziehen würden, geschäftliche Aktivitäten zu ausländischen Vertragspartnern aus unvertretbaren Compliance-Risikoerwägungen heraus einzustellen. Vor diesem Hintergrund ist die vorgeschlagene Regelung unverhältnismäßig und sollte daher geändert werden, um die in der DK-Stellungnahme vom 13. April 2017 enthaltenen Vorschläge zur flexiblen Handhabung dieses Instruments zu berücksichtigen.
Gründliche Überarbeitung notwendig
Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass der Entwurf des Umsetzungsgesetzes eine Reihe höchst problematischer Themenkomplexe enthält, die im weiteren Verfahren durch den Gesetzgeber im Sinne einer praxisgerechten Ausgestaltung der Normen geklärt werden sollten. Dazu gehören auch Fragen bezüglich sicherer Kommunikationswege mit den zuständigen Stellen (insbesondere bei der Erstattung von Verdachtsmeldungen) oder bezüglich der Datenaufbewahrungsfristen und der Datenlöschungsvorgaben, die Banken vor weiteren administrativen Mehraufwänden stellen dürften.
Ein weiterer besonders bedeutsamer verfahrensmäßiger Gesichtspunkt an diesem Gesetzgebungsverfahren ist die Interdependenz mit benachbarten Regimen und Regelungsvorhaben. Insbesondere im Hinblick auf die Bestimmung zur Identitätsprüfung sowie zur Feststellung des wB bestehen zwischen dem GwG und verschiedenen steuerrechtlichen Gesetzen enge Bezüge. Hervorzuheben ist in diesem Kontext der ebenfalls als Regierungsentwurf vorliegende Vorschlag für ein Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz. Dieser enthält hinsichtlich der wB-Feststellung Regelungsvorschläge, die bisherige Grundpfeiler des GwG in Frage stellen. Insofern wäre die Bundesregierung gut beraten, die Auswirkungen dieses Gesetzentwurfs auf das künftige Geldwäschegesetz zu überprüfen und von den angesprochenen überzogenen Regelungen Abstand zu nehmen.
