Über ein Jahr ist seit Einführung der überarbeiteten Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente, besser bekannt als MiFID II, vergangen. Viele ursprünglich erwartete Probleme sind nicht eingetreten. Dafür haben sich wiederum wesentliche Fragestellungen aufgetan, die man so nicht erwarten konnte. Denn erst mit der gelebten Praxis sind Sachverhalte aufgetreten, die sich aus der theoretischen Umsetzung der MiFID-II-Regulatorik nicht erschließen lassen.
Einzelfallkonstellationen wurden nicht bedacht
Im Jahr 2018 wurden viele Unklarheiten seitens der BaFin konkretisiert – mit der Folge, dass neu eingerichtete Prozesse in den Instituten weiter geschärft und verbessert werden konnten. So findet man im BaFin-Journal vom Juli 2018 Ausführungen zur Kostenproblematik und explizit zur Aufklärung über die Ex-ante-Kostentransparenz. Jedoch sind nach wie vor Fragen in der täglichen, praktischen Umsetzung zur Ex-ante-Kostentransparenz in bestimmten Konstellationen unbeantwortet geblieben.
Die BaFin sieht in der Aufklärung einen generellen Mehrwert für den Verbraucher- und Anlegerschutz. Denn zum ersten Mal erhält der Kunde bereits vor Abschluss einer Wertpapiertransaktion eine genaue Übersicht darüber, welche Kosten und Nebenkosten mit dem Geschäft verbunden sind. Auch wird ihm transparent dargelegt, welche Zuwendungen das Institut für die Dienstleistung erhält. Neben der Kostenbelastung wird für den Kunden auch genau aufgezeigt, wie sich die Kosten auf seine Rendite auswirken. Mitunter kann er erkennen, wie lange er ein Wertpapier halten muss, bis sich tatsächlich eine Rendite realisiert.
Anlegerschutz im Fokus
Die Grundlagen einer derartigen Berechnung sind jedoch wiederum eine eigene Thematik. Es geht im Kern um mehr Transparenz, Schutz und Vergleichbarkeit für den Anleger, jedoch sind Einzelfallkonstellationen nicht bedacht worden. Denn sollte sich ein Börsenjahr wie 2008 wiederholen, wird man nicht mehr von Einzelfällen sprechen können.
Der Gesetzgeber geht in seiner Regelung aus § 67 Abs. 7 WpHG von einer rechtzeitigen Mitteilung der Kosteninformation vor Erbringung der Wertpapierdienstleistung in Form eines dauerhaften Datenträgers an den Kunden aus. Unerheblich ist hierbei, ob es sich um den Kauf oder Verkauf eines Wertpapiers handelt. Problematisch dürfte in diesem Zusammenhang ein Sachverhalt sein, bei welchem eine besondere Eilbedürftigkeit eines oder mehrerer Kunden vorliegt, nämlich zu dem Zeitpunkt, an dem ein starker Kurseinbruch erfolgt. Erfahrungsgemäß bewegt sich ein Institut dann im Bereich der beratungsfreien Geschäfte. Der Kunde erteilt also telefonisch eine oder mehrere Verkaufsorder, unabhängig davon, wo er sich gerade örtlich befindet.
Unabhängig hiervon ist also auch, ob der Kunde in diesem Moment die Möglichkeit besitzt, eine Ex-ante-Kosteninformation zu empfangen oder gar zur Kenntnis nehmen zu wollen. Das ureigene Kundeninteresse ist in diesem Moment darauf ausgerichtet, den eigenen finanziellen Verlust so gering wie möglich zu halten. Welche Kosten ihm hier durch einen Verkauf entstehen, dürften aus diesem Interesse heraus und aus Blickwinkel des Kunden weniger interessieren.
Nach hiesig vertretener Ansicht löst auch die einmalige, und von der BaFin anerkannte, generische Aufklärung über Ex-ante-Kosten dieses Problem nicht. Diese führt gerade dazu, dass sich Gebühren und Handelsplatzkosten nicht durch einen einfachen Dreisatz berechnen lassen. Die generische Aufklärung bietet damit auch nicht die unter Verbrauchergesichtspunkten gewollte und notwendige Aufklärungstransparenz, die der europäische Regulator ursprünglich im Sinn hatte.
Eine gesetzliche Regelungslücke, die es zu schließen gilt
In diesem Fall gilt es vielmehr, eine Abwägung zwischen den schützenswerten Kundeninteressen und den gesetzlichen Voraussetzungen aus § 67 Abs. 7 WpHG vorzunehmen – auch vor dem Aspekt einer drohenden Schadensersatzforderung gegen das Institut. In der Abwägung kann man nur zu dem Ergebnis gelangen, dass die Interessen des Kunden und der Schutz seines Vermögens das höherwertige Gut sind. Insofern besteht hier eine gesetzliche Regelungslücke, die es zu schließen gilt, um die notwendige Rechtssicherheit zu schaffen.
